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业主擅自肢解发包，工程法律责任自负

发表日期： 2008/4/30 11:23:58 阅读次数： 4291 查看权限：普通信息

业主擅自肢解发包，工程法律责任自负

时间：2004-12-7 20:44:04 来源：房地产律师网阅读1179次

《建筑法》第24条规定："提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。……但是不得将应当由一个承保单位完成的建筑工程直接成若干部分发包给几个承包单位。"但是在利益的驱使下，仍有很多建设单位置若罔闻。由此也引出一个法律问题：肢解发包情况下，如果工程出现工期延误或质量问题该由谁负责？近日，一起历时近两年半的肢解发包案终于宣告结案，该案的判决应该说对类似的肢解发包工程的法律责任认定有一定的借鉴意义。

肢解发包引起工程纠纷
    1999年10月，上海房地产开发商（以下简称开发商）为了开发一个小高层住宅小区，与某建设集团（以下简称总包单位）签定了工程总承包合同。合同约定：总包单位承包的工程范围包括桩基、基础围护等土建工程和室内电话排管、排线等安装工程，但同时又约定大部分安装工程和一部分土建工程开发商可以指定分包。同时约定不属于总包单位承包的范围，但需要总包配合的可以收取2%的配合费。工期为455天，工程质量必须全部达到优良，反之，开发商则按未达优良工程建筑面积每平方米10元处罚建设集团。同时预定，分包单位的任何违约或疏忽，均视为总包单位的违约或疏忽。
    合同签定后，总包单位即进场施工。在和合同履行过程中，由于双方因对合同中关于某些工程"可以指定分包"的理解出现分歧，发生争执，于是，开发商开始拖延支付进度款，总包单位也相应停止施工。2001年6月，在数次协商未果的情况下，总包单位将开发商告上法庭，要求开发商给付工程款并赔偿损失，同时要求解除工程承包合同。

肢解发包？还是违约？
    在法庭上，原告总包单位诉称，由于开发商未经本方许可，擅自将24项工程肢解发包，并拖欠部分工程款，造成总包单位无法施工，已经构成严重的违约行为。同时，由于对方违法的肢解发包行为，给总包单位带来52万元的损失，因此，曲在开发商，对方应该支付工程款并赔偿损失。
    而被告开发商则认为，己方直接发包的24项工程并未构成违约，因为：其中有的工程不在合同范围之内，有的工程按合同己方有权直接发包，还有的工程是因为总包单位不及时履行向分包方付款的义务或按计划完成施工进度才使得己方不得已直接发包出去，因此己方并没有过错。相反，总包单位没有按照合同要求监督好分包单位的施工质量，造成部分工程质量不合格，已经构成了违约。为此，开发商针锋相对地提起了反诉：要求总包单位承担违约责任。

肢解发包是判决关键
    在法庭调查中发现，双方争议的主要焦点就是由开发商直接发包的24项工程是不是合理，有没有违约。经法庭调查，这24项工程是：塑钢门窗，铸铁栏杆，防水卷材，保温工程，防火防盗门，分户门，消防室内立管，干挂大理石，伸缩缝不锈钢板，屋顶水箱，锻钢栏杆，污水处理池，底层公用部位地砖，下水道，绿化，商场大理石及楼梯踏步、扶手，喷毛，小区道路，商场地下室配电箱、柜安装，地下室水泵房控制柜出现安装，用户站各单元配电箱出线安装、母线槽到各楼层控制箱电线及金属软管安装，各单元住宅和灯箱安装，地下室水泵房涂锌钢管安装。很明显，这24项分包工程中，除绿化项目外，绝大多数都在或应在总包范围内，并非真正意义上的分包项目。开发商未经总包单位同意就擅自剥离进行直接发包，实际上构成了肢解发包。至于在合同中约定的部分工程"可指定分包"的条款，由于我国有关法律规定，建设单位指定分包是违法的，因此该约定实属无效。基于此，法庭认定本案双方的矛盾完全是建设单位开发商违法肢解发包造成的。
    既然本案中开发商是肢解发包，那么开发商反诉总包单位质量不合格违约也就不能成立。因为虽然在合同中约定："分包单位的任何违约或疏忽，均视为总包单位的违约或疏忽"。但是既然开发商未经施工放许可就将24项工程肢解给其他公司承包，就是说总包单位实际上并没有与开发商指定的分包方签定分包合同，总包单位在事实上也就没有合同依据去约束相关单位的行为。在这样的情况下，总包单位又怎么可能保证工程质量呢？因此法庭认为总包单位仅需要在自己的施工范围内承担责任，至于其他24项被肢解发包的工程质量则不应由总包单位承担。
    基于以上理由，法庭判令：开发商败诉，除归还拖欠款外，还要支付欠款利息和承担总包单位损失。

肢解发包工程责任谁负？
    本案在目前的建筑市场上可以称的上是典型案例了。它的判决，至少部分地回答了在肢解发包的工程中法律责任该如何认定。从法律角度上看，肢解发包行为本身并不会影响合同的履行，最多只能造成约定肢解发包的合同条款的无效。但是伴随着肢解发包而来的却是一系列的法律问题：在目前我国的法律制度下，在形式上，一个整体工程无论是质量问题还是工期延误都是需要总包方承担责任。但是如果业主方没有取得总包方的同意，擅自与分包单位签定分包合同而构成肢解发包的情况下，实际上业主是和各方施工者分别签订合同，总包方就失去了合同约束力来管理、监督这些工程的施工。如本案中总包单位一样只拥有"配合"的义务。这样，质量出现问题和工期出现延误时再去追究形式上的总包方的责任，即使合同有明文约定，显然也是不合理的。其实，既然业主肢解发包，他实际上抢夺了总包进行合法分包的权利，构成了违约，此时工程整体的质量等各方面的责任应由业主自行承担，而此时名义上的总包方实际上已经变成了承担主体工程施工的分包方，只需要对自己施工范围的工程承担相关责任。

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